Los Acuerdos Comerciales y de Inversión frente a la Reforma Energética

Publicado el 14 de octubre de 2013 Ruperto Patiño Manffer Profesor de la Facultad de Derecho, UNAM rupertopat@me.com

El proceso legislativo de reformas a la Constitución iniciado por el presidente Peña Nieto el 12 de agosto del año en curso, con el envío de la solicitud correspondiente por conducto de la Cámara de Senadores, tiene como objetivo la remoción del texto constitucional de la prohibición que establece el artículo 27 sexto párrafo, de celebrar contratos para la explotación de petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, y de autorizar al Ejecutivo Federal para celebrar contratos con particulares tratándose del sistema eléctrico nacional. Y, por lo que hace al artículo 28 del Pacto Federal, la iniciativa propone que las actividades vinculadas con el petróleo y los demás hidrocarburos; la petroquímica básica y la electricidad, dejen de considerarse como áreas estratégicas de la economía, para adquirir, en el mejor de los casos, la calificación de áreas prioritarias.

En el caso de que sean aprobadas las reformas propuestas por el Ejecutivo Federal, se removerán los obstáculos constitucionales que impiden la celebración de contratos con empresas privadas (nacionales o extranjeras), para llevar a cabo explotación de petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, que se localicen en cualquier parte del territorio nacional, terrestre o marítimo.

De llegarse a consumar esta reforma, las inversiones y los inversionistas que se vinculen a la exploración y la explotación del petróleo, los demás hidrocarburos, la petroquímica básica y la electricidad, quedarán sujetas a las normas jurídicas y reglamentarias que se aplican al resto de las actividades económicas de producción, transformación y comercialización y, tratándose de inversionistas e inversiones extranjeras, a las disposiciones jurídicas de la Ley de Inversiones Extranjeras o a las reglas pactadas en los tratados o acuerdos comerciales y sobre inversiones, firmados y ratificados por el estado mexicano. Por ejemplo, en el caso de inversionistas canadienses y estadounidenses, las normas jurídicas que deberán aplicarse a las mismas, son las comprendidas en el capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

En efecto, un tema que no se ha considerado en la iniciativa, ni ha sido objeto de análisis y opinión por parte de los expertos, se desprende de los compromisos que el gobierno mexicano ha adquirido con sus socios comerciales mediante la firma de sendos acuerdos comerciales en los que se incluye capítulo expreso que contiene disposiciones diseñadas para la protección de las inversiones y los inversionistas de los nacionales de los países que son Parte en dichos acuerdos.

Por ejemplo, en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte se incluyó el capítulo XI, que tiene como objetivo establecer las obligaciones que adquieren los gobiernos signatarios, para otorgar protección y garantías a favor de las inversiones y de los inversionistas de la región de América del Norte (Canadá, Estados Unidos y México).

Resulta importantes, para los objetivos de este artículo, recordar el contenido de los más relevantes artículos de la sección A del capítulo XI del TLCAN

A continuación trascribimos, en forma resumida, las obligaciones que adquieren los gobiernos signatarios del TLCAN en relación con los inversionistas y las inversiones de cualquiera de los tres estados. Evitamos transcribir textualmente todo el apartado A del capítulo XI del TLCAN porque resultaría demasiado extenso, pero procuramos dar noticia de las principales obligaciones que adquieren los gobiernos en relación con el tema de las inversiones y los inversionistas de la región de América del Norte. El texto íntegro del capítulo XI se puede consultar en la versión oficial del TLCAN publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de diciembre de 1993.

Resumen del capítulo XI apartado A del TLCAN

Las disposiciones del capítulo XI del TLCAN se aplican a las medidas que adopte o mantenga un gobierno de alguno de los tres países signatarios a los inversionistas y a las inversiones de cualquiera de los otros dos estados.

Los tres gobiernos signatarios se obligan a otorgar a los inversionistas y a las inversiones de la región, un trato no menos favorable que el que se otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas, en todo lo referente al establecimiento, adquisición expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

Ninguna de las Partes suscriptoras del Tratado podrá imponer a un inversionista de cualquiera de las Partes, un requisito de que un nivel mínimo de participación, esté en manos de sus nacionales, salvo que se trate de acciones nominativas para directivos o miembros fundadores de sociedades; o requerir que un inversionista de otra Parte, en razón de su nacionalidad, venda o se deshaga de cualquier otra manera de una inversión en territorio de una Parte.

Los tres gobiernos se comprometen a garantizar el trato de nación más favorecida.

Se convino que los tres gobiernos otorgarán a las inversiones de los inversionistas de cualquiera de las Partes, un trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridades plenas.

Ninguna de las Partes podrá imponer ni hacer cumplir cualquiera de los siguientes requisitos o hacer cumplir ningún compromiso o iniciativa, en relación con el establecimiento adquisición, expansión administración, conducción u operación de una inversión de un inversionista de una Parte o de un país no Parte en su territorio para:

a) exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios;

b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;

c) adquirir o utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos o a servicios prestados en su territorio, o adquirir bienes de productores o servicios de prestadores de servicios en su territorio;

d) relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión;

e) restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias en divisas que generen;

f) transferir a una persona en su territorio, tecnología, proceso productivo u otro conocimiento reservado, salvo cuando el requisito se imponga o el compromiso o iniciativa se hagan cumplir por un tribunal judicial o administrativo o autoridad competente para reparar una supuesta violación a las leyes en materia de competencia o para actuar de una manera que no sea incompatible con otras disposiciones de este Tratado; o

g) actuar como el proveedor exclusivo de los bienes que produce o servicios que presta para un mercado especifico, regional o mundial.

No se podrá condicionar la recepción de ventajas en relación con una inversión, al cumplimiento de cualquiera de los siguientes requisitos:

a) adquirir, utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos en su territorio, o a comprar bienes de productores en su territorio;

b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;

c) relacionar, en cualquier forma, el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión; o

d) restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias en divisas que generen.

Ninguna de las Partes podrá exigir que una empresa de esa Parte, que sea una inversión de un inversionista de otra Parte, designe a individuos de alguna nacionalidad en particular para ocupar puestos de alta dirección.

Una Parte podrá exigir que la mayoría de los miembros de un consejo de administración o de cualquier comité afín de una empresa de esa Parte que sea una inversión de un inversionista de otra Parte, sea de una nacionalidad en particular o sea residente en territorio de la Parte, siempre que el requisito no menoscabe materialmente la capacidad del inversionista para ejercer el control de su inversión.

Cada una de las Partes permitirá que todas las transferencias relacionadas con la inversión de un inversionista de otra de las Partes en territorio de la Parte, se hagan libremente y sin demora. Dichas transferencias incluyen:

a) ganancias, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos por regalías, gastos por administración, asistencia técnica y otros cargos, ganancias en especie y otros montos derivados de la inversión;

b) productos derivados de la venta o liquidación, total o parcial, de la inversión;

c) pagos realizados conforme a un contrato del que sea parte un inversionista o su inversión, incluidos pagos efectuados conforme a un convenio de préstamo;

d) pagos efectuados de conformidad con el Artículo 1110; y e) pagos que provengan de la aplicación de la Sección B.

Cada una de las Partes permitirá que las transferencias se realicen en divisa de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha de la transferencia, en lo referente a las transacciones al contado ("spot") de la divisa que vaya a transferirse.

Ninguna de las Partes podrá exigir a sus inversionistas, ni los sancionará en caso de contravención que efectúen transferencias de sus ingresos, ganancias, o utilidades u otros montos derivados de, o atribuibles a inversiones llevadas a cabo en territorio de otra Parte.

Ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión ("expropiación"), salvo que sea:

a) por causa de utilidad pública;

b) sobre bases no discriminatorias;

c) con apego al principio de legalidad y al Artículo 1105(1); y

d) mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6.

La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo ("fecha de expropiación"), y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación

incluirán el valor corriente, el valor del activo (incluyendo el valor fiscal declarado de bienes tangibles), así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.

El pago de la indemnización se hará sin demora y será completamente liquidable.

En caso de que la indemnización sea pagada en la moneda de un país miembro del Grupo de los Siete, la indemnización incluirá intereses a una tasa comercial razonable para la moneda en que dicho pago se realice, a partir de la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago.

Si una Parte elige pagar en una moneda distinta a la del Grupo de los Siete, la cantidad pagada no será inferior a la cantidad equivalente que por indemnización se hubiera pagado en la divisa de alguno de los países miembros del Grupo de los Siete en la fecha de expropiación y ésta divisa se hubiese convertido a la cotización de mercado vigente en la fecha de valuación, más los intereses que hubiese generado a una tasa comercial razonable para dicha divisa hasta la fecha del día del pago.

Una vez pagada, la indemnización podrá transferirse libremente de conformidad con el Artículo 1109.

Hasta aquí la transcripción puntual de las principales reglas que fueron negociadas por los tres gobiernos signatarios del TLCAN, para otorgar amplia protección a los inversionistas que son nacionales de la región de América del Norte.

Sin embargo, dada la prohibición expresa contenida en los artículos 27 y 28 de su Constitución, el gobierno mexicano solicitó y obtuvo el acuerdo de sus contrapartes para incorporar al texto del TLCAN una importante reserva a las reglas del capítulo XI, para mantener exentas de las mismas al sector energético, tal como se desprende del texto que ahora transcribimos:

ARTÍCULO 1101…

2. Una Parte tiene el derecho de desempeñar exclusivamente las actividades económicas señaladas en el Anexo III, y de negarse a autorizar el establecimiento de inversiones en tales actividades.

ANEXO III

Lista de México

Sección A. Actividades Reservadas al Estado mexicano

México se reserva el derecho exclusivo de desempeñar y de negarse a autorizar el establecimiento de inversiones en las siguientes actividades:

1. Petróleo, Otros Hidrocarburos y Petroquímica Básica

(a) Descripción de actividades:

(i) Exploración y explotación de petróleo crudo y gas natural; refinación o procesamiento de petróleo crudo y gas natural; y la producción de gas artificial, petroquímicos básicos y sus insumos y ductos; y 
(ii) comercio exterior; transporte, almacenamiento y distribución, hasta e incluyendo la venta de primera mano de los siguientes bienes: petróleo crudo; gas natural y artificial; bienes cubiertos por el Capítulo VI (Energía y Petroquímicos Básicos) obtenidos de la refinación o del procesamiento de petróleo crudo y gas natural; y petroquímicos básicos.

(b) Medidas:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículos 25, 27, 28

Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo

Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios

2. Electricidad

a) Descripción de actividades:

(i) la prestación del servicio público de energía eléctrica en México, incluyendo la generación, conducción, transformación, distribución y venta de electricidad.

(b) Medidas:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos , Artículos 25, 27, 28

Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.

Hasta aquí la transcripción de las reglas del capítulo XI del TLCAN.

Ahora bien, la reforma a los artículos 27 y 28 de la Constitución que está en curso, no implica necesariamente la renuncia del Estado mexicano a la reserva incorporada en el anexo III del TLCAN, por lo que, aún reformándose los artículos 27 y 28 del Pacto Federal, la reserva incorporada en el TLCAN seguirá vigente, a menos que el gobierno mexicano decida renunciar unilateral y expresamente a la misma, renuncia que seguramente será solicitada por los gobiernos de Canadá y de los Estados Unidos. Conviene preguntarnos:

¿Recibiremos compensación por esta renuncia, o renunciaremos a la misma de manera gratuita?

¿Serán capaces nuestras autoridades de renegociar la reserva del anexo III del TLCAN estableciendo ciertas ventajas para el estado mexicano, como serían, por ejemplo, la transferencia de tecnología?

De no ser así, y una vez reformada la Constitución y derogada la reserva contenida en el anexo III del TLCAN, las actividades de los inversionistas estadounidenses y canadienses quedarían amparadas por los artículos que integran el capítulo XI del TLCAN, sin ninguna excepción, incluyendo los artículos correspondientes a la solución de conflictos que se regula en el apartado B del propio capítulo XI que establece básicamente un procedimiento arbitral internacional al que pueden acudir los inversionistas canadienses o estadounidenses que consideren que el gobierno mexicano ha incumplido con cualquiera de las obligaciones que se contienen en el apartado A del multicitado capítulo XI del TLCAN.

Es decir, para el caso de que surgiera un conflicto entre un inversionista estadounidense o canadiense y el gobierno mexicano, el mismo se deberá someter al conocimiento y resolución de un tribunal arbitral internacional, sin posibilidad de que intervengan los tribunales mexicanos.

A continuación transcribimos el artículo 1115 del apartado B del capítulo XI del TLCAN, que establece un procedimiento arbitral internacional para la solución de cualquier conflicto que pudiera surgir entre cualquiera de los inversionistas estadounidenses o canadienses y el gobierno mexicano:

Sección B.- Solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte

Artículo 1115: Objetivo

Sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes establecidos en el Capítulo XX, "Disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias", esta sección establece un mecanismo para la solución de controversias en materia de inversión que asegura, tanto trato igual entre inversionistas de las Partes de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional, como debido proceso legal ante un tribunal imparcial.

En adición al TLCAN también debemos considerar que el gobierno mexicano también ha firmado sendos acuerdos comerciales y para la protección de las inversiones con diferentes gobiernos con los que tenemos relaciones comerciales en los que se incluyen reglas de protección para la inversión extranjera. A continuación se incluye una relación de dichos acuerdos que están vigentes.

ACUERDOS COMERCIALES SUSCRITOS POR MÉXICO
ACUERDO SIGNATARIOS VIGENCIA

TLCAN	MÉXICO, ESTADOS UNIDOS Y CANADÁ	01 ENERO 1994
TLC	MÉXICO-COLOMBIA	02 AGOSTO 2011
TLC	MÉXICO-COSTARICA	01 ENERO 1995
TLC	MÉXICO-NICARAGUA	01 ENERO 1998
TLC	MÉXICO-CHILE	01 AGOSTO 1999
TLCUE	MÉXICO Y LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA	01 JULIO 2000
TLC	MÉXICO-ISRAEL	01 JULIO 2000
TLC	MÉXICO, EL SALVADOR, GUATEMALA Y HONDURAS	14 MARZO 2001
TLC	MÉXICO-URUGUAY	15 JULIO 2004
TLC- ASOCIACIÓN EUROPEA DE LIBRE COMERCIO (AELC)	MÉXICO, ISLANDIA, LIECHTENSTEIN, NORUEGA Y SUIZA	01 OCTUBRE 2001
TLC	MÉXICO, COSTA RICA, EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA	PENDIENTE
ACUERDO PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA ASOCIACIÓN ECONÓMICA	MÉXICO-JAPÓN	01 ABRIL 2005
ACUERDO DE INTEGRACIÓN COMERCIAL	MÉXICO-PERÚ	01 FEBRERO 2012

ACUERDOS SOBRE INVERSIONES SUSCRITOS POR MÉXICO

Alemania	23  febrero 2001
Argentina	22 julio 1998
Australia	21 julio 2007
Austria	26 marzo 2001
Bélgica /Luxemburgo	18 marzo 2003
Corea	28 junio 2002
Dinamarca	24 septiembre 2000
España	03 abril 2008
Finlandia	20 agosto 2000
Francia	12 noviembre 1998*
Grecia	03 octubre 2002
India	23 febrero 2008
Islandia	28 abril 2006
Italia	05 diciembre 2002
Países Bajos	01 octubre 1999
Panamá	14 diciembre 2006
Portugal	04 septiembre 2000
Reino Unido	25 julio 2007
República Checa	4 abril 2002*
Suecia	01 julio 2001
Suiza	14 marzo 1996
Trinidad y Tobago	16 septiembre 2007
Uruguay	07 julio 2002

* Fecha de suscripción, pendiente entrada en vigor.

CONCLUSIONES

En todos los acuerdos comerciales y en materia de inversión, se incorporan reglas y mecanismos de protección a la inversión extranjera, que desde luego serán aplicables a las empresas extranjeras que participen en la industria petrolera mediante la celebración de contratos de participación en utilidades, por lo que las únicas reglas que en su caso el gobierno mexicano podrá incluir, para mantener cierto control respecto de la industria energética, serán las que se incorporen en los mencionados contratos de participación de utilidades que el gobierno mexicano pretende negociar una vez que se concrete la reforma constitucional y se expidan las leyes reglamentarias pertinentes, posibilidad que parece muy compleja, porque en este tipo de contratos quienes ponen las condiciones son, precisamente, las empresas petroleras internacionales que tienen gran experiencia en estos menesteres. En este supuesto el Estado mexicano no estaría en posibilidades reales de imponer condiciones a las empresas con las que pretenda celebrar los contratos de riesgo (utilidad compartida) que se han anunciado como objetivo.

En este escenario nuestro Congreso muy poco o nada podría hacer porque no olvidemos que una ley expedida por el Congreso no puede establecer normas que entren en conflicto con las disposiciones contenidas en los acuerdos internacionales suscritos por el Ejecutivo Federal. Recordemos la jerarquía jurídica que la Suprema Corte de Justicia de la Nación le ha reconocido a los acuerdos internacionales, a pesar de que en la construcción de los tratados o acuerdos internacionales que ha suscrito el estado mexicano no interviene el Congreso de la Unión y sólo participa el Senado de la República que tiene a su cargo aprobar dichos compromisos internacionales.

Es urgente devolver al Congreso de la Unión la facultad que le otorgó el constituyente original* para intervenir en la aprobación de los tratados y acuerdos suscritos por el Ejecutivo Federal, pues el Congreso Federal y no el Senado quien tiene la competencia constitucional para legislar en materia de comercio e inversiones. La intervención del Congreso de la Unión le daría armonía y congruencia al sistema jurídico mexicano y evitaría las contradicciones que frecuentemente encontramos entre las disposiciones contendidas en los compromisos internacionales y las normas fundamentales que consagra nuestra Constitución Política.

*El texto original del artículo 133 de la Constitución mexicana decía. “Esta constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el Presidente de la República, con aprobación del Congreso, serán la Ley Suprema de toda la Unión . Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.”

Este texto estuvo vigente de 1917 a 1933 en que se aprobó la reforma por la que se sustituyó la palabra Congreso por la palabra Senado, sin dar ninguna explicación o motivo para incorporar tan trascendental reforma.